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 Documento
    Tribunal Superior de Justicia
TSJ de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1a) Sentencia num. 839/ 2015 de 21 mayo
AS\2015\1481
EXTINCION DE CONTRATOS POR JUBILACION DEL EMPRESARIO: despidos improcedentes: por haberle sido denegada la prestación de jubilación debido a la falta de requisitos al efecto, con independencia del cese efectivo de la actividad empresarial. ECLI:ECLI:ES:TSJICAN:2015:975
Jurisdicción:Social
Recurso de Suplicación 239/2015
Ponente:Ilmo. Sr. D. Ramón Jesús Toubes Torres
El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por los actores contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Las Palmas, de fecha 16-09-2014, que es revocada, dictada en autos promovidos en reclamación sobre despido.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de Mayo de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 239/2015, interpuesto por D. Francisco y Gines , frente a Sentencia 269/2014 del Juzgado de lo Social No 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos No 1011/2013en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados tras auto de aclaración es la siguiente:
PRIMERO.- Los actores, con DNI no NUM000 y no NUM001 , han venido prestando servicios inicialmente para Don Javier y sin solución de continuidad para la demandada Doña Adoracion , con antigüedad respectivamente de 14.11.1986 y 02.11.1987, categoría profesional de Oficial de 1a, Técnico de Oficina, Nivel 5o y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.590 euros.
SEGUNDO.- Con fecha 30.10.2013, Doña Adoracion , comunica respectivamente a los actores, carta en los siguientes términos: "En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de octubre de 2013
SR. DON Francisco
Las Palmas de Gran Canaria Estimador Sr.:
Por medio de la presente le comunico la extinción de su contrato de trabajo con efecto 30 de octube de 2013, porque teniendo la edad mínima de jubilación he tomado la decisión de retirarme total y absolutamente de mi actividad empresarial, circunstancia que he puesto en conocimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, procediendo a causar baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando la jubilación; y, del Ilustre Colegio Oficial de Graduados Sociales de Gran Canaria y Fuerteventura causando baja total en la modalidad de Ejerciente Libre de la profesión, por consiguiente, no siendo mi intención proseguir mi actividad productiva, ni teniendo previsto continuador alguno para la misma, he resuelto cerrar el centro de trabajo el día 30 de octubre de 2013.
Esta causa de finalización del contrato de trabajo, esta tipificada en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores y le supone una situación legal de desempleo involuntario que deberá acreditar ante la Entidad Gestora de la prestación mediante la aportación de esta carta.
Con esta misma fecha pongo a su disposición la cantidad de Mil Quinientos noventa con trece euros (1.590,13 euros), cuantía equivalente a una mensualidad de salario, con concepto de indemnización por extinción del contrato, así como, la cantidad de Cuatro Mil cuatrocientos setenta y tres con setenta y ocho euros (4.473,78 euros), en concepto de liquidación final y finiquito.
La anterior cantidad le será hecha efectiva mediante transferencia bancaria en su cta. cte NUM002 .
Igualmente le participo que he cursado las oportunas órdenes para cursar su baja en la Empresa a efectos de Seguridad Social. Aprovecho la ocasión para agradecerle los servicios prestados.
En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de octubre de 2013
SR. DON Gines
Las Palmas de Gran Canaria
Estimador Sr.:
Por medio de la presente le comunico la extinción de su contrato de trabajo con efecto 30 de octubre de 2013, porque teniendo la edad mínima de jubilación he tomado la decisión de retirarme total y absolutamente de mi actividad empresarial, circunstancia que he puesto en conocimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, procediendo a causar baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando la jubilación; y, del Ilustre Colegio Oficial de Graduados Sociales de Gran Canaria y Fuerteventura causando baja total en la modalidad de Ejerciente Libre de la profesión, por consiguiente, no siendo mi intención proseguir mi actividad productiva, ni teniendo previsto continuador alguno para la misma, he resuelto cerrar el centro de trabajo el día 30 de octubre de 2013.
Esta causa de finalización del contrato de trabajo, esta tipificada en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y le supone una situación legal de desempleo involuntario que deberá acreditar ante la Entidad Gestora de la prestación mediante la aportación de esta carta.
Con esta misma fecha pongo a su disposición la cantidad de Mil Quinientos noventa con trece euros (1.590,13 euros), cuantía equivalente a una mensualidad de salario, con concepto de indemnización por extinción del contrato, así como, la cantidad de Cuatro Mil
       
cuatrocientos veinticuatro con ochenta y un euros (4.424,81 euros), en concepto de liquidación final y finiquito.
La anterior cantidad le será hecha efectiva mediante transferencia bancaria en su cta. cte NUM003 .
Igualmente le participo que he cursado las oportunas órdenes para cursar su baja en la Empresa a efectos de Seguridad Social.
Aprovecho la ocasión para agradecerle los servicios prestados.". Asimismo los actores percibieron las cantidades correspondientes y en concepto de indemnización, un mes de salario, siendo la cantidad de 1.590,13 euros.
TERCERO.- Doña Adoracion , causa baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con fecha de efectos el 31.05.2013.
CUARTO.- Con fecha 05.06.2013, Doña Adoracion , solicita la jubilación, siendo denegada la prestación de Jubilación, por resolución del INSS de fecha 07.06.2013 y efectos de 06.06.2013, por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido para poder causar derecho a la pensión de jubilación; resolución que se da por reproducida al constar en autos.
QUINTO.- Con fecha 23.07.2013, la demandada Sra. Adoracion , comunica la finalización del contrato de arrendamiento del local en el que ejercía la actividad profesional, a su propietario, con efectos del 30.10.2013.
SEXTO.- Los actores mediante la Sociedad Civil Particular denominada Durand y Benítez Asesores, y con posterioridad a la entrega de la comunicación escrita por parte de Doña Adoracion , solicitan la venia a la misma, para continuar con el asesoramiento de varios de sus clientes.
SEPTIMO.- Doña Remedios , quien inicialmente prestaba servicios para Don Javier , prestó servicios para Doña Adoracion , causando baja en los mismos términos que los actores, sin interponer demandada; asimismo, desde febrero de este año, presta servicios para la mercantil demandada, quien a su vez, ha solicitado la venia de determinados clientes que Doña Remedios conocía.
OCTAVO.- Con fecha 24.09.2013, la Sra. Adoracion , solicita la baja del Ilustre Colegio de Graduados Sociales de Gran Canaria y Fuerteventura, accediendo éste a la baja, en reunión de la Junta de Gobierno del Colegio, de fecha 27.09.2013.
NOVENO.- Con fecha 07.02.2014, Don Javier , falleció, tras una grave enfermedad en estudio desde mayo de 2013.
DECIMO.- Los actores no ostentan ni han ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa durante el año anterior al despido.
UNDÉCIMO.- Con fecha 19.11.2013 se interpuso papeleta de conciliación en el SEMAC, siendo celebrado el acto con fecha 09.12.2013, concluyendo el acto sin avenencia.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que desestimando la falta de legitimación pasiva planteada por la mercantil demandada y la defensa del Sr. Javier , Herencia Yacente, debo desestimar y desestimo, la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Francisco con DNI no NUM000 y Don Gines con DNI no NUM001 , contra Doña Adoracion , la Herencia Yacente de Don Javier , Don Hugo , la mercantil Laficon Técnica, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO; debo declarar y declaro extinguida las relaciones laborales por jubilación de la empresaria Doña Adoracion ; absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas."
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor que reclamaba la declaración de improcedencia de su despido. Frente a la misma se alza el mismo mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. Recurso impugnado.
SEGUNDO
Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 49.1 g) del ET (RCL 1995,
997) .
Basa su argumentación el trabajador recurrente en que yerra la sentencia de instancia en cuanto determina que la extinción se produjo por la mera solicitud de la misma, cuando lo fundamental es que dicha jubilación se produzca efectivamente. Viene a decir que la jubilación es un acto recepticio, que exige además de la voluntad del trabajador, su reconocimiento en el régimen que corresponda por el órgano competente.
Pues bien, es de sobra conocido que para que la jubilación del empresario persona física opere como causa de extinción es necesario que (TSJ Asturias 30-4-10 (PROV 2010, 240650) ; TS 25-4-00 (RJ 2000, 4252) TS 11-6-85 (RJ 1985, 3381) ; 25-2-86; 30-4-86; 16-6-86 (RJ 1986, 3649) ; 6-5-87; 26-5-87; 9-4-96 (RJ 1996, 3071) ; TSJ C.Valenciana 25-5-00 (PROV 2000, 292949) ): la Seguridad Social reconozca al empresario la condición de jubilado, aunque también se ha admitido que esta se produzca en el marco de alguna de las mutualidades (TS 20-6-00 (RJ 2000, 6893) ) y además se cese en la actividad o negocio que venía desempeñando el jubilado, de manera que si ésta continúa no hay causa para extinguir los contratos. En este caso la discusión se plantea en cuanto al primer requisito, ya que la jubilación solicitada fue denegada por resolución del INSS, y lo cierto es que puede cumplirse con independencia de la edad, pues se admite también la jubilación anticipada o la postergada más allá de la edad ordinaria de jubilación, pues se trata de un derecho que el empresario puede ejercer o no, desde el momento en que reúna los requisitos legales.
Entiende esta Sala que tienen razón los recurrentes, ya que el requisito de la jubilación incluye no solo la manifestación voluntaria de querer cesar en la actividad, sino que se cumplan los requisitos legales y sea autorizado por el órgano competente para ello.
No existiendo pues jubilación de la empresaria, no queda sino estimar el motivo y con ello el recurso, declarando la improcedencia del despido, recayendo los efectos del mismo sobre la demandada, no habiéndose acreditado la condición de empleador de ninguno de los otros codemandados.
En cuanto al cálculo de la indemnización, es de aplicación la Disposición Transitoria Quinta del ET (RCL 1995, 997) , según la cual la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación. FALLAMOS
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Francisco o y Don Gines s frente a la sentencia de 16-9-14 del Juzgado de lo Social numero 3 de Las Palmas de Gran Canaria que revocamos y en consecuencia estimamos la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Francisco o con DNI no NUM000 0 y Don Gines s con DNI no NUM001 1, contra Doña Adoracion n, la
           
Herencia Yacente de Don Javier r, Don Hugo o, la mercantil Laficon Técnica, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO; debemos declarar y declaramos y debo declarar y declaro IMPROCEDENTE la decisión extintiva acordada el 30-10-13 por la empresaria demandada respecto del contrato de trabajo de los actores; en su virtud, debo condenar y condeno a Doña Adoracion n a que readmita a los actores en las mismas condiciones de trabajo que regían antes del despido o les indemnice en la cantidad de 62.415,12 y 60.258,84 euros respectivamente; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y en caso de readmisión debo condenar y condeno solidariamente a las codemandadas a que, además, abonen a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 53 euros diarios desde el despido hasta la notificación de la presente sentencia; absolviendo a la Herencia Yacente de Don Javier r, Don Hugo o y la mercantil Laficon Técnica, S.LNotifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre (RCL 2011, 1845) , Reguladora de la Jurisdicción Social .
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas no 3537/0000/66/0239/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
  Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. .
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Eso creo yo, pero la verdad que aún no entiendo a qué fin hacen estas cosas bien con una antigüedad tan alta...

Además hoy me he enterado que el cese por jubilación lo ha hecho porque se ha dado de baja del colegio de médicos, pero ni está enncasa autónomos ni tiene derecho a pensión.. o yo me doy mucho mal por intentar hacer los ceses bien o la gente hace lo que le sale de las narices pensando que todo vale...en fin a ver si lo concilio bien porque si fuese yo la empresa me estaría tirando de los pelos😓