Pues bien, en relación con la exclusión de la laboralidad y el encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de los familiares del empresario existen varios supuestos regulados en nuestra legislación:
A) Empresario persona física.
El artículo 1323 del Código Civil dice que los cónyuges podrán celebrar entre sí toda clase de contratos, lo que incluye el contrato de trabajo, si bien el artículo 1.3.e del Estatuto de los Trabajadores dice que quedan excluidos de su ámbito de aplicación "los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo", añadiendo que "se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción".
Por tanto lo que establece dicho artículo es una presunción de no laboralidad de los familiares del empresario, incluido el cónyuge, presunción que es "iuris tantum" y admite prueba en contrario.
A su vez el artículo 12 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción aplicable en el momento de los hechos (anterior a la disposición final 6.2 de la Ley 6/2017, de 24 de octubre ), nos dice de forma análoga que, a efectos del encuadramiento en la Seguridad Social, no tienen la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. La norma de la Ley General de la Seguridad Social tiene alguna diferencia textual con la norma laboral, que pudiera quizá llevar a diferentes interpretaciones de una y otra (los incisos "ocupados en su centro o centros de trabajo" y "a su cargo" no aparecen en la norma laboral y sí en la Ley General de Seguridad Social), pero en todo caso ambas coinciden en el ámbito de los sujetos (el cónyuge y los familiares del empresario allí definidos), la exigencia de convivencia y en que se trata de una presunción "iuris tantum".
Mayor problema interpretativo plantea el número dos del artículo, que recoge previsiones de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, en relación con los hijos menores de treinta años de los trabajadores autónomos y los hijos mayores de 30 años con especiales dificultades para su inserción laboral, pero este precepto carece de toda incidencia en el caso que ahora nos ocupa.
En caso de que la actividad del familiar no se considere laboral, el artículo 305.2.k de la Ley General de la Seguridad Social lleva al encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que sean mayores de 18 años y realicen trabajos de forma habitual, personal y directa a título lucrativo, quedando la duda de qué ocurre en tales casos con el encuadramiento de los familiares del empresario, persona física, que no tenga él mismo la consideración de trabajador autónomo, porque en ese caso la relación puede no considerarse laboral, pero en aplicación de la norma no quedarían comprendidos en el Régimen Especial como familiares colaboradores.
B) Empresario persona jurídica constituida como sociedad de capital (texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).
El artículo 305.2.b de la Ley General de la Seguridad Social (que recoge el texto de la anterior disposición adicional 27ª del texto de 1994) incluye dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a quienes presten servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. En relación con el "control efectivo" se diferencian dos tipos de presunciones:
a) Una presunción "iuris et de iure", que no admite prueba en contrario, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
b) Una presunción "iuris tantum", que admite prueba en contrario, en tres supuestos: 1.º Cuando al menos la mitad del capital de la sociedad esté distribuido entre socios con los que el trabajador conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado; 2.º Cuando la participación del trabajador en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo; y 3.º Cuando la participación del trabajador en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En todos los demás supuestos no se aplica presunción alguna y es la Administración la que tiene la carga de probar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
En estos supuestos el Estatuto de los Trabajadores no contiene previsión alguna que excluya la laboralidad de la relación, si bien el artículo 1.2.c del Estatuto del trabajo autónomo excluye la existencia de contrato de trabajo en los mismos supuestos en los que la norma de Seguridad Social remite el encuadramiento al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Por el contrario existen otros supuestos en los que no existe previsión normativa para los familiares:
A) Empresario sociedad laboral.
El artículo 136.2 de la Ley General de la Seguridad Social encuadra en el Régimen General a los socios trabajadores de las sociedades laborales reguladas por Ley 44/2015, de 14 de octubre, que no excedan del porcentaje de capital previsto en el artículo 1.2.b de dicha Ley (con carácter general la tercera parte, aunque en algún supuesto se admite transitoriamente alcanzar el 50%) y no desempeñen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, aunque participen en el órgano de administración, siempre que no posean el control efectivo (en los mismos términos que en las sociedades de capital). Igualmente a los socios trabajadores que, aunque desempeñen funciones de dirección y gerencia, si no tienen el control efectivo de la sociedad (en los mismos términos que en las sociedades de capital), si bien en este segundo caso carecen de protección por desempleo y Fogasa. Por el contrario el artículo 305.2.e encuadra en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a los socios trabajadores de las sociedades laborales cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el 50 por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares. No existe norma expresa para los familiares de los socios que puedan prestar servicios para la sociedad laboral, ni existe norma análoga en el Estatuto de los Trabajadores ni en el Estatuto del Autónomo ni para socios ni para sus familiares.
Debe precisarse que no existe previsión análoga para las sociedades participadas, por lo cual éstas se rigen por las normas generales de las sociedades de capital.
B) Empresario sociedad cooperativa.
Expresamente están encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por el artículo 305.2.l de la Ley General de la Seguridad Social los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado dedicados a la venta ambulante que perciban ingresos directamente de los compradores. Están encuadrados en el Régimen General conforme al artículo 14.2 de la Ley General de la Seguridad Social los socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y los socios de trabajo de las restantes cooperativas. Los socios trabajadores de las demás sociedades cooperativas se encuadran en uno u otro Régimen según la opción de la cooperativa en sus estatutos. Sus relaciones con la cooperativa como socios en todos los casos se regulan por la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas o por la ley autonómica que sea aplicable. No existe previsión alguna ni laboral ni de Seguridad Social para los familiares de los socios que presten servicios para la cooperativa.
C) Empresario sociedad regular colectiva o sociedad comanditaria.
El artículo 305.2.c de la Ley General de la Seguridad Social encuadra en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a los socios industriales, mientras que el artículo 1.2.a del Estatuto del trabajo autónomo excluye la laboralidad de los mismos, pero sin referencia alguna a sus familiares que presten servicios para la sociedad regular colectiva o comanditaria.
D) Empresario comunidad de bienes (sin personalidad jurídica).
El artículo 305.2.d de la Ley General de la Seguridad Social encuadra en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a los comuneros, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, mientras que el artículo 1.2.b del Estatuto del trabajo autónomo excluye la laboralidad en los mismos casos, pero sin referencia alguna a sus familiares que presten servicios para la comunidad de bienes. Por otra parte hay que tener en cuenta que el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores considera a las comunidades de bienes como tales empresarios en la relación laboral.
E) Empresario sociedad civil irregular (sin personalidad jurídica).
El artículo 305.2.d de la Ley General de la Seguridad Social encuadra en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a los socios, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, mientras que el artículo 1.2.b del Estatuto del trabajo autónomo excluye la laboralidad en los mismos casos, pero sin referencia alguna a sus familiares que presten servicios para la comunidad de bienes.
F) Empresario persona jurídica de cualquier otro tipo.
No existen normas expresas para las personas que realicen actividad lucrativa para la persona jurídica y al mismo tiempo sean patronos en fundaciones, socios de agrupaciones de interés económico (que pueden estar constituidas por personas físicas que desempeñen actividades empresariales, conforme al artículo 4 de la Ley 12/1991 ), etc.. Tampoco para los miembros de las uniones temporales de empresas (que no tienen personalidad jurídica), que pueden ser constituidas también por personas físicas ( artículos 7 y 8 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo ). Obviamente no existen tampoco en estos casos normas sobre calificación de la relación como laboral o encuadramiento en la Seguridad Social para los familiares que realicen actividades productivas para dichos entes.
Debemos llamar la atención sobre el hecho de que tampoco existe regulación específica para los supuestos de cónyuges y familiares de los administradores o altos directivos de la sociedad o persona jurídica que prestan servicios para la misma, cuando dichos administradores o altos directivos no tienen participación en la titularidad de la persona jurídica.
En todos estos supuestos en los que no hay regulación expresa para los cónyuges y familiares que prestan trabajo habitual para una empresa con la cual su cónyuge o familiar tiene una especial vinculación como socio, miembro, directivo, etc., no deja de ser de aplicación el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , de manera que, al igual que en los demás casos, para que exista relación laboral del familiar con la empresa, con encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social en virtud de la norma general del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , es preciso que concurran los requisitos de retribución, dependencia y ajenidad del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .
La retribución es una retribución susceptible de valoración económica, en dinero o en especie, no marginal, periódica y relacionada causalmente con el trabajo prestado. La dependencia es la sujeción a horarios, órdenes, instrucciones y requisitos impuestos por la dirección de la empresa y sus encargados. Y la ajenidad, partiendo de que la persona del trabajador y del empresario son distintas (salvo supuestos de fraude con levantamiento del velo), consiste en que sea la empresa la que se apropie directamente del producto del trabajo, obteniendo el trabajador solamente la compensación consistente en su retribución. Tales circunstancias están sujetas a prueba, conforme a las normas de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aquí es donde surge la especialidad, por razón de las presunciones de laboralidad del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y las presunciones en sentido inverso, de no laboralidad, en el caso del cónyuge y familiares del empresario persona física y de quienes puedan tener el control efectivo de la sociedad de capital. La duda es si en todos los casos que hemos visto en los que no existe norma expresa imponiendo la presunción de no laboralidad, juega la presunción de laboralidad del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores o, por el contrario, se aplica una presunción de no laboralidad y en tal caso si la presunción es la propia del empresario persona física o la del empresario sociedad de capital con los requisitos de cada una de ellas.
En este caso nos encontramos ante un empresario que es una comunidad de bienes, por lo que es dudoso si juega una presunción de no laboralidad. La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que invoca la parte recurrente se refiere al familiar del socio de una sociedad de capital, donde claramente existe una presunción legal de no laboralidad establecida, por lo que no es comparable. Pero a la postre ello no va a ser relevante, puesto que dicha presunción de no laboralidad, aunque se aplicase, tiene naturaleza "iuris tantum" y admite prueba en contrario, resultando que en la sentencia recurrida se considera acreditado, por una parte, que existía una retribución pecuniaria periódica y, por otra y en base a la testifical, que existía dependencia, sujeción a órdenes, horarios, etc.. Lógicamente la ajenidad existe desde el momento en que la persona del empresario es diferente de la persona del trabajador (aunque se considere como empresario al cónyuge, dada la falta de personalidad jurídica de la comunidad de bienes), no existe elemento alguno sobre el que se funde un levantamiento del velo y tampoco que permita acreditar que los frutos del trabajo no eran objeto de la apropiación por el empresario característica del contrato de trabajo, quedando en el patrimonio de la trabajadora. Por tanto, concurriendo en los hechos probados las características propias del contrato laboral, aunque se aplicase alguna presunción de no laboralidad la misma se habría superado mediante prueba en contrario. El recurso por ello es desestimado.
