Sandrita dijo:
Mi opinión que la sentencia va por aquí, eso si se ahorra partes que la sentencia de base que podían arrojar luz al tema y la claridad en fechas y redacción brillan por su ausencia. El tema no está en que se niegue el incremento 2 años, sino es que BC para el incremento, que en este caso afecta a maternidad. La trabajadora tendría que haberse incorporado a jornada completa así fuera un día, pues en estos casos no al existir el menor no se aprecia fraude por ello, hay alguna sentencia que así lo dice (creo que a esta posible apreciación de fraude aludía Nando).
Saludos.
Lo vemos distinto.
La ley es clara: se elevan las cotizaciones realizadas durante los periodos de la reducción de jornada prevista hasta el 100 por 100 de la cuantía que
hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo.
¿Cuál es la jornada ordinaria de esta buena señora sin reducción? ¿El 70%? No, es el 100%, porque su jornada sin reducción de jornada alguna, es a tiempo completo. Esa es la jornada que debe tenerse de referencia, otra interpretación es claramente estricta y más que posiblemente discriminatoria.
¿Respecto a qué jornada reduce al 70% en 2014 para el cuidado de su segundo hijo? Respecto a la jornada completa, que es la que hubiera tenido sin reducción d ejronada alguna, y no respecto a la jornada reducida del 70% por cuidado de su primer hijo.
¿Debe pasar a jornada completa un día para disfrutar del beneficio? En mi opinión no hace falta obligar a pasar por ese tipo de formalismos rígidos ni a hacer el pino ni cantar el cocoguagua con un limón en la boca, es una absurdez obligar a una madre (o padre, auqnue sean los menos) a estar 8 horas en el trabajo un día en vez de la jornada que relamente necesita par conciliar (que es por lo que reduce)... aunque es cierto, como ya dije al inicio de este post, que era lo más prudente para no dar argumentos al INSS - como es el caso de la sentencia comentada-, y más que nada porque el INSS no sabe si la reducción marcada es por un hijo, por dos o por tres...solo ve, como en el caso que nos ocupa, que la trabajadora lleva un montón de años al 70% por reducción de jornada pero no tiene la menor idea de si es por un hijo, por dos o tres cada periodo de reducción...
Pero vamos, que el tema no es ya lo que se dice en esta sentencia del TSJ Valencia, sino que, para mi sorpresa y veo que much@s, el INSS entiende que el beneficio es en total, no por hijo, y aunque te dés un día de alta, si anteriormente ya has estado más de dos años de reducción de jornada por otro hijo, lo mismo te va a dar porque no te van a elevar al 100% las cotizaciones...
En la STSJ del PV se ve más claro el criterio del INSS de restringir el derecho a ese beneficio "a la globalidad" y no a la "individualidad", esto es, a cada reducción por cada hijo:
ENTENCIA Nº: 2277/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de noviembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Guadalupe frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO. Doña Guadalupe , nacida el NUM000 /70, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , vino prestando servicios como auxiliar de enfermería como personal estatutario para OSAKIDETZA.
SEGUNDO. La demandante tiene dos hijos, Luis Andrés , nacido el NUM003 /04 y Camilo , nacido el NUM004 /05.
TERCERO. Vigente la relación con OSAKIDETZA, la actora ha reducido su jornada en tres ocasiones:
- del 1/05/06 al 10/02/09, para el cuidado de su hijo menor Luis Andrés .
- del 12/02/09 al 19/02/12, para el cuidado de su hijo menor Camilo .
- del 21/02/12 al 31/12/12 para el cuidado de otros familiares (madre).
CUARTO. Mediante resolución del INSS de 23/04/14 se declaró a la actora en situación de IPA con efectos al 22/04/14 y conforme a una base reguladora de 1.392,59 euros.
QUINTO. El 5/05/14 la actora interpuso reclamación previa aduciendo que no se le habían elevado las bases al 100% en relación a los periodos computados de reducción de jornada (entre 1/04/08 y 28/02/14).
SEXTO. La reclamación previa fue estimada en el sentido de elevar la base a 1.614,02 euros incrementando la base conforme al cómputo del 100% de los meses de Marzo y Abril de 2008 en relación al periodo de reducción de jornada de su hijo menor Luis Andrés , y del primer año del periodo de reducción de jornada por cuidado de madre (Febrero 2012 a Marzo 2013), peros sin elevación de bases en relación al periodo de reducción de jornada para el cuidado del segundo hijo menor ( Camilo ).
SÉPTIMO. Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora aplicable sería la de 2.207,11 euros, con fecha de efectos 22/04/14.
OCTAVO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo."
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la demanda promovida por Guadalupe contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo fijar como base reguladora de la IPA reconocida a la actora la de 2.207,11 euros, resultado de computar incrementadas al 100% las bases de cotización del 12/02/09 al 12/02/11, con fecha de efectos 22/04/14."
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la beneficiaria demandante que, en materia de base reguladora de la incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, ha
solicitado el recálculo atendiendo a la aplicación estricta del beneficio de cotización respecto de las reducciones de jornada disfrutadas para con dos de sus hijos menores, en aplicación del artículo 180.3 de la Ley General de Seguridad Social (RCL 1994, 1825) (incluso hay una tercera reducción de jornada para cuidado de ascendiente), que se han venido disfrutando de manera sucesiva ( que no simultánea) en los periodos que van desde 2006 a 2009 y de 2009 a 2012 (y para con el ascendiente hasta finales del 2012), todo ello de conformidad con el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , lo que se corresponde con el incremento hasta el 100% de las cuantías cuyas cotizaciones ficticiamente se deben calcular como si no existiera reducción de jornada, en los periodos que establece la normativa de los primeros años por cuidado de menor y el primer año respecto del resto de supuestos.
El juzgador de instancia realiza una interpretación de los preceptos mencionados admitiendo la aplicación del beneficio de la reducción por cada uno de los hijos menores, sin que exista razón jurídica alguna que permita aplicar la interpretación que realiza la entidad gestora al advertir un cálculo de base reguladora
que se aplique solo como beneficio a la primera reducción, entendiendo que
cuando se tienen varios hijos se puede causar el derecho al beneficio de la reducción si se obedece al cuidado de los diversos hijos, y en su globalidad, y no a uno o alguno de ellos considerado individualmente, precisando al caso que el modo y manera de acogerse a la reducciones de jornada ha sido cuando ya los hijos (nacidos en 2004 y 2005) debían considerarse que deben ser objeto de cuidado a la vez, al operar como sujetos causantes respecto de un mismo beneficiario (la madre), y que esos mismos sujetos causantes no pueden volver a causar, a favor del mismo beneficiario, una segunda prestación de carácter contributiva, que no otorga un derecho laboral sino una auténtica prestación de seguridad social. Concluyendo que la interpretación corroboradora de una segunda reducción de jornada y su beneficio supone "reduplicar" la condición actuante para causar la misma prestación a favor de la misma beneficiaria. Finalmente el juzgador de instancia avala su propia interpretación bajo el principio no discriminación directa o indirecta ( art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ) sin trato desfavorable hacia las maternidades y el número de hijos, con la protección constitucional del art. 39 CE .
Disconforme con tal resolución de instancia la entidad gestora plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LGSS (RCL 1994, 1825) que pasamos a analizar.
SEGUNDO
En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS (RCL 2011, 1845) , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 180.3 primer párrafo de la Ley General de Seguridad Social (RCL 1994, 1825) en relación al artículo 140 del mismo texto, e igualmente del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , respecto de la cuestión controvertida, ya adelantada, sobre el cálculo de la base reguladora, en nuestro supuesto de autos de una incapacidad permanente absoluta, en aplicación de los beneficios de cotización respecto de la jornada reducida por cuidado de menor, en concreto dos hijos sucesivos (nacidos 2004 y 2005, pero disfrutadas las jornadas reducidas de 2006 a 2009 y de 2009 a 2012), analizaremos la situación jurídica y su contestación judicial a la vista de las argumentaciones ya expuestas.
Y es que ciertamente, como ya avisa el recurrente, nos encontramos ante una prestación familiar en su modalidad contributiva (actual artículo 180.3 que en el venidero Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) , que entrará en vigor el 2 de enero de 2016, será el artículo 237.3 LGSS (RCL 1994, 1825) ) que provoca que los estudios de cualesquiera interrupciones, reducciones o adaptaciones de jornadas, que nuestro ordenamiento jurídico ha facilitado a los/las trabajadores en pro de una conciliación de su vida personal, familiar y laboral, en paquetes de medidas, desde la antigua Ley 39/99 (RCL 1999, 2800) , y normas posteriores como la Ley 12/2001, y finalmente la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo (RCL 2007, 586) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, suponen una línea interpretativa de ampliación de previsión normativa para lograr una especie de mayor corresponsabilidad, y todo hay que decirlo la ventaja positiva en lo que a la guarda legal concreta se refiere para el cuidado directo de algún menor (anteriormente de 8 años y tras el Real Decreto Ley 16/2013 (RCL 2013, 1816) , 12 años o discapacitados sin actividad retribuida ni limitación de edad) suponen, en el ámbito laboral, un derecho a la reducción de la jornada de trabajo diaria con diminución proporcional salarial, y en lo concerniente a las prestaciones familiares de seguridad social un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres, cuya titularidad, con independencia del género, no necesita cesión (a diferencia de la maternidad), y en cuyo ejercicio del derecho, en el caso de que coincidan varios titulares por la misma persona (menor causante), no es excluyente sino acumulativo , queriendo afirmarse que un mismo sujeto causante (menor) puede originar el nacimiento del derecho a favor de titulares distintos (cuidadores legales), pero dónde la normativa tratada ( artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) en relación al artículo 180.3 de la Ley General de Seguridad Social (RCL 1994, 1825) l ) no especifica el supuesto de varios sujetos causantes (aquí sucesivamente y menores), respecto del mismo trabajador o guardador (aquí la madre), con reducciones de la jornada de dicho cuidado especificado que lo han sido de manera simultánea en las anualidades precitadas (cada tres años), cuyo disfrute laboral no se encuentra contraindicado y atiende única y exclusivamente al cuidado de "algún menor", con el único límite, para el supuesto del disfrute compartido respecto de posibles varias personas progenitores o guardadores, respecto de un mismo sujeto causante, como capacidad del empresario de limitar su ejercicio simultáneo, pero sin preveer una facultad de limitación de disfrute para el ejercicio sucesivo de los distintos menores, aunque lo fuesen respecto del mismo beneficiario (aquí la madre).
Y es que
la postura doctrinal que reseña la entidad gestora, esforzándose en el medio de impugnación, para tratar de presentar un disfrute de reducción de jornada por cuidado de menor con causalidad laboral amparable ( art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , que a partir del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (RCL 2015, 1654) pasa a ser párrafo sexto del artículo 37 ), en distinción reseñable para con el sistema de Seguridad Social independiente y autónomo en su regulación, quiere manifestar que el criterio interpretativo literal lleva aparejado, en los supuestos en los que haya varios hijos, que no puedan causar la reducción y no pueda otorgarse más que un periodo, que
se debe de entender que obedece para el cuidado de los menores en una situación de coincidencia para ambos. Y no sucesivamente para el primero y años después para el segundo, pues provoca que la imagen de que durante la primera reducción de jornada, como ya existían los dos menores, la operación de sujetos causantes (menores respecto de la beneficiario- madre) impediría un posterior devengo del beneficio de cotización por reducción de jornada, como prestación familiar de naturaleza contributiva,
haciendo hincapié en el momento de causar la primera reducción que ya habían nacido los dos menores, por lo que a los efectos de seguridad social la finalidad de la prestación se da de manera conjunta como sujetos causantes y entender lo contrario supondría duplicar la prestación, que no se ha previsto para estos supuestos sino para otros diferentes de hijos acaecidos con posterioridad, y con los límites y propia dinámica de una prestación autónoma de seguridad social diferente de los efectos laborales de la reducción de jornada.