¿Despido imposible por culpa del convenio colectivo?

Buenas tardes,

Un cliente con un trabajador que se encuentra de baja médica tenía sospechas de que su baja era fingida por comentarios del propio trabajador y por chivatazo de un compañero de trabajo, por lo que decidió ponerle un detective privado. Me trajo el informe del detective la semana pasada y una videograbación.

El trabajador ha sido captado realizando movimientos que son a todas luces absolutamente incompatibles con la dolencia que padece. No sabemos si está simulando la enfermedad (hay un parte médico de baja emitido por facultativo, y la mutua le ha hecho controles, sin que se haya pronunciado al respecto, por lo que creo que podemos descartar simulación), o si quizá podría considerarse como actividades incompatibles con su recuperación.

La actividad que estaba desarrollando el trabajador "pillado" era ociosa, no era actividad por cuenta propia o ajena.

Por lo que, si no es simulación de enfermedad y no es prolongación de la misma de con la finalidad de realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, ¿en base a qué articulado podría ser despedido?, ¿ignorando el convenio y aplicando el 54.2.b ET? transgresión de la buena fé contractual. Es que me parece aberrante que un convenio suscite estos problemas. Lo que está claro es que el trabajador está defraudando tanto a su empresa como a la Seguridad Social.

Entiendo tu indignación, pero es un tema complicado, pues tienes unas grabaciones y dices que son en su tiempo de ocio y que son incompatibles con su dolencia, pero cómo la empresa sabe su dolencia? Los diagnósticos médicos no puede conocerlos y salvo que haya sido por AT que se puede intuir, no veo cómo puede saber cuál es su enfermedad...
Dicho esto si tienes pruebas y estás seguro mejor actuar cuanto antes, y sí transgresión de la buena fe contractual por simular enfermedad sería el motivo más acertado en mi opinión. Corrobora antes con la mutua si sin ciertas las dolencias ( no tienen que decirte cuáles sino si está controlado el proceso) y piensa que en el peor de los casos sería un improcedente pero mejor cuanto antes, tras esa situación entre trabajador y empresa no suele haber marcha atrás, por lo que a veces lo caro sale barato a la larga.

Difícil es la demostración de simulación, pero si la hubiera y fuera demostrable, raro sería que la mutua no instara al alta, pues es la primera interesada en zanjar el coste económico que le supone una baja de larga duración.

En su día se hizo uso de detective a instancias de una empresa y no sirvió.

Yo intentaría sancionar de acuerdo a lo dicho en convenio. Eso sí, cuidado con hacer hincapié en la dolencia (a no ser que sea algo evidente: el señor tiene el pie enyesado y juega a fútbol), porque podríamos hablar de tratamiento ilegítimo de datos personales sensibles como los de salud. Otra opción es informar a la mutua o a inspección de trabajo para que actúe.

El trabajador ha sido captado realizando movimientos que son a todas luces absolutamente incompatibles con la dolencia que padece

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¿Eso lo dice el detective, el empresario o quién?

Además, lo que comenta Ro.

De la dolencia nos enteramos a través de la mutua, a la que llamamos para preguntar si le estaban haciendo los controles al trabajador, y se les escapó que sí, que se lhebía citado para hacerle una resonancia en la rodilla.

Teniendo en cuenta que la indemnización por improcedencia es de 180.000 €, estoy a punto de poner el freno al despido.

Yo te diría que fueras cauto. El tema del Detective, en mi caso solo nos ha servido en una ocasión, y fue porque en el período de baja, el trabajador se dedico trabajos por cuenta propia, ya que estaba montando una empresa con la  misma actividad en la que estaba asegurado (competencia directa) y fue pillado infraganti y gravado con un cliente sin tan siquiera estar dado de alta aún en la actividad. Pero en cuestiones de bajas fraudulentas es un poco delicado, hay dolencias que permiten hacer una vida relativamente normal y no impiden los momentos de ocio, así que salvo qué finja estar en una silla de ruedas, y lo graven corriendo una maratón, creo que no me arriesgaría a seguir adelante con el despido. Salvo mejor opinión...

Muy de acuerdo.

El propio uso de un detective ya es arriesgado por lo invasivo que supone respecto a la intimidad.

Y si encima no está trabajando durante la baja IT, sino que es en su vida privada donde supuestamente hace movimientos que no son compatibles... pues riesgo a tope, no ya de improcedencia, sino incluso de nulidad...

pajarillo dijo:

De la dolencia nos enteramos a través de la mutua, a la que llamamos para preguntar si le estaban haciendo los controles al trabajador, y se les escapó que sí, que se lhebía citado para hacerle una resonancia en la rodilla.

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¿Y eso lo vas a poner en una carta de despido o sanción?

Os jugais , además, posible infracción en materia de protección de datos.Yo es que no lo veo 

Nosotros tuvimos un caso idéntico, y tuvimos que negociar porque el trabajador a parte de recurrir el despido nos pedía una indemnización por vulneración del derecho a la intimidad, casi le sale carito al empresario... cuidado con los informes de los detectives.

Hola. No, lo de la dolencia que padece no lo vamos a reflejar en ninguna parte, Dios me libre.

En cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad, este obstaculo queda salvado si median sospechas fundadas de que el trabajador realiza esas actividades incompatibles con la IT, salvo mejor criterio. Nuestras sospechas provienen de la declaración de un compañero del trabajador que va a testificar que el demandado le confesó que todo era una simulación. Además del hecho de que el trabajador..., en fín no quiero dar más pistas.

De cualquier modo, en caso de improcedencia, readmitiremos al trabajador.

Todavía sigo estudiando el tema. Su vector de ataque ppal es la graduación de la faltas en ese convenio del demonio, lo que no quita para que esa actividad del trabajador sea un incumplimiento contractual grave y culpable.

Hombre, eso es otra cosa: testifical en la que el trabajador reconoce que todo es mentira.  A ver el caso que haría el juez, claro.

Bueno, a lo mejor no me he explicado bien, el trabajador en cuestión no va a testificar que todo es mentira, es otro compañero de trabajo el que testificará que el sujeto en cuestión le dijo que la baja obedecía a un plan preconcebido.

Parece ser que el trabajador en IT es algo mentiroso. Ahora bien ¿a quien ha mentido? ¿Al compañero trabajador fanfarroneando una supuesta confabulación? ¿Al médico facultativo de la mutua, tercero independiente implicado, personal cualificado, y además, responsables de asumir un coste económico?

Creo que la prueba del algodón no la pasa este caso. El supuesto valor de la testifical es verosimil que pudo tratarse de un fanfarroneo o alarde, y queda desvalorizada frente a la documental y posible pericial del informe médico. La "opinión" de alguien que creyó entender la supuesta intención defraudadora, frente al hecho material de una baja IT controlada por una mutua....

Eso depende de lo que el juez disponga. Ahoga bien, si la realidad es que hay bola y la pericial determina que no hay lesión alguna, pues....

Pues un médico de la SS que va a tener que dar muchas explicaciones, Fernando, porque la baja se la da un médico no se la autoda el trabajador.

No hay que desviar el objeto de lo que sería el pleito si le despiden o sancionan, no es si la baja IT está bien dada o no, sino si el trabajador ha realizado actividades incompatibles con esa baja, y eso no se va a acreditar con un testigo que va a decir que le dijo el trabajador que era todo una trola - palabra de uno contra palabra del otro, eso no va a ningún sitio como norma general y jugarse un pleito a un testigo, uff, es un cara o cruz, y de cara a recurso te limita un montón, pues lo que entienda el juez de instancia va a misa, que es que ha escuchado al testigo face to face- ni tampoco con un informe de detective que seguro le habrá seguido muchas muchas horas y parece que solo le ha pillado haciendo unos movimientos incompatibles un ratín con una lesión que la empresa no debe conocer (y si lo conoce es porque un bocachancla de la mutua lo ha cascado, por lo que eso no lo va a decir en juicio sino quiere que le pegue un meneo la Agencia de Protección de Datos que le va a dejar tiritando).

En fin, yo veo más contras que pros de meterse en ese berenjenal, parece que la empresa le tiene ganas porque debe ser un figura el trabajador, pero no hay que dejarse llevar por las ganas de sancionarlo/despedirlo y ser muy muy objetivo de cara a ver qué cartas se tienen, aquí hay riesgo doble, nulidad y cebollazo de multa por protección de datos.

¿Por qué no esperais a ver qué ocurre una vez hayan practicado la resonancia?. Lo que teneis que hacer es hablar con la Mutua y pasarles a ellos la pelota, porque es un tema médico. La empresa no es quién para calificar esa baja médica, creo que por ahí no teneis nada que hacer, salvo que sea algo flagrante, y la declaración del testigo en este caso, me parece que sirve de poco o nada. Hay un médico que ha emitido esa baja y unos mecanismos de control para su seguimiento. ¿Es posible que esté engañando a tanta gente? Tampoco nos has dicho si lleva mucho o poco tiempo de baja. De todas formas si estais decididos ... ¡Adelante con los faroles ! Parece ser que tienes alguna carta más bajo la manga que no quieres desvelar.
Saludos.

FERNANDO dijo:

Eso depende de lo que el juez disponga. Ahoga bien, si la realidad es que hay bola y la pericial determina que no hay lesión alguna, pues....

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Bueno, eso sería diferente. No es lo mismo el puro y directo fingimiento de una lesión inexistente, hecho que la resonancia pondría de manifiesto, con el hecho de no hacer lo debido para curarse una lesión cierta y real.

En el caso discutido, estamos en la misma. Para la intención de proceder a un despido disciplinario, sin indemnización, hay que estar a lo que determine la mutua, en primer lugar. Lo que se tiene, una testifical debil (la del compañero trabajador), y una pericial que roza la ilegalidad (el informe del detective), no sirve para el proposito. Y mucho menos, si no va acompañado de actos e informes de la mutua que vayan en concordancia con la hipotética falsedad.

Pero si lo que hay es una lesión cierta, solo que el trabajador "amplifica" ciertos síntomas (el dolor, que es algo de percepción subjetiva, por ejemplo), o no cumple las pautas de prudencia debida para su correcta y rápida recuperación.... Ahí hay poco que rascar.

Seguramente estamos en un caso en que tan interesado está en el despido la empresa como el propio trabajador lesionado. Solo que uno quiere irse con el riñón bien cubierto, y la otra quiere echarlo gratis.

Bueno, eso sería diferente. No es lo mismo el puro y directo fingimiento de una lesión inexistente, hecho que la resonancia pondría de manifiesto, con el hecho de no hacer lo debido para curarse una lesión cierta y real.

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No se sabe qué lesión, dolencia o enfermedad tiene, solo que se le va a hacer una resonancia en la rodilla y porque alguien lo ha piado de la mutua ilegalmente.

Yo no soy médico pero poniendo en google "motivos para resonancia rodilla" me sale todo esto:

El examen generalmente se realiza para diagnosticar o evaluar:

- dolor de rodillas, debilidad, hinchazón o sangrado en los tejidos dentro y alrededor de la articulación
- cartílago, meniscos, ligamentos o tendones
- lesiones en las rodillas como consecuencia de actividades deportivas, tales como esguinces y torceduras de ligamentos, de cartílagos, o de tendones
- fracturas óseas que podrían no ser detectadas por rayos X u otros exámenes por imágenes
- daño a causa de la artritis
- acumulación de líquido en la articulación de la rodilla
- infecciones (tales como la osteomielitis)
- tumores (tumores primarios y metástasis) que involucran huesos y articulaciones
- huesos muertos
- una sensación de que su rodilla está colapsando en la articulación
- movilidad reducida de la articulación de la rodilla
- lesiones o dolor en la rótula
- complicaciones relacionadas con aparatos quirúrgicos implantados
- dolor o trauma luego de la cirugía de rodilla


Así que la empresa solo sabe la prueba que se le va a hacer, no lo que tiene. Y si no sabes lo que tiene, eso de acusar de que haces cosas que no son compatibles con algo que desconoces mucha acusación infundada parece ser por mucho tengas un detective grabando...