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DESPIDO Y FOGASA
- Iniciador del tema PEPELX
- Fecha de inicio
Consejo: Mira detenidamente el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores.
Tienes que Alegar en la carta y que sea cierto problemas de iliquidez, causas económicas que impiden el pago del total de la indemnización que formalmente tienes que poner a disposición del trabajador en el momento de la comunicación del despido.
De no alegarlo y/o no existiendo causas que impidan el pago del 100% de la indemnización, podrían reclamar por despido improcedente por DEFECTO DE FORMA y entonces pasarías de lo que en un principio parecía que te iba a costar 12 días por la reesponsabilidad directa de los famosos 8 días del FOGASA conforme al 33.8 ET , a los 33/45 días del despido improcedente.
Recuerda que ya no solamente responde directamente el FOGASA por el 33.8 del ET del 52 c) sino por todas las causas del 51 y del 52 (enterito). Ojo a la entrega de la indemnización que le hagas que tiene que ser en el mismo momento de comunicación o en la fecha de efectos del despido si lo alegas en la carta; y ojo que la entrega significa en el mismo momento, de haberlo por transferencia para que coincida la fecha de valor con la comunicación ... haz una transferencia unos días antes y sino mediante cheque que le entregas en el momento junto con la carta.
Saludos y suerte.
Tienes que Alegar en la carta y que sea cierto problemas de iliquidez, causas económicas que impiden el pago del total de la indemnización que formalmente tienes que poner a disposición del trabajador en el momento de la comunicación del despido.
De no alegarlo y/o no existiendo causas que impidan el pago del 100% de la indemnización, podrían reclamar por despido improcedente por DEFECTO DE FORMA y entonces pasarías de lo que en un principio parecía que te iba a costar 12 días por la reesponsabilidad directa de los famosos 8 días del FOGASA conforme al 33.8 ET , a los 33/45 días del despido improcedente.
Recuerda que ya no solamente responde directamente el FOGASA por el 33.8 del ET del 52 c) sino por todas las causas del 51 y del 52 (enterito). Ojo a la entrega de la indemnización que le hagas que tiene que ser en el mismo momento de comunicación o en la fecha de efectos del despido si lo alegas en la carta; y ojo que la entrega significa en el mismo momento, de haberlo por transferencia para que coincida la fecha de valor con la comunicación ... haz una transferencia unos días antes y sino mediante cheque que le entregas en el momento junto con la carta.
Saludos y suerte.
APRENDIENDO dijo:Consejo: Mira detenidamente el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores.
Tienes que Alegar en la carta y que sea cierto problemas de iliquidez, causas económicas que impiden el pago del total de la indemnización que formalmente tienes que poner a disposición del trabajador en el momento de la comunicación del despido.
De no alegarlo y/o no existiendo causas que impidan el pago del 100% de la indemnización, podrían reclamar por despido improcedente por DEFECTO DE FORMA y entonces pasarías de lo que en un principio parecía que te iba a costar 12 días por la reesponsabilidad directa de los famosos 8 días del FOGASA conforme al 33.8 ET , a los 33/45 días del despido improcedente.
Recuerda que ya no solamente responde directamente el FOGASA por el 33.8 del ET del 52 c) sino por todas las causas del 51 y del 52 (enterito). Ojo a la entrega de la indemnización que le hagas que tiene que ser en el mismo momento de comunicación o en la fecha de efectos del despido si lo alegas en la carta; y ojo que la entrega significa en el mismo momento, de haberlo por transferencia para que coincida la fecha de valor con la comunicación ... haz una transferencia unos días antes y sino mediante cheque que le entregas en el momento junto con la carta.
Saludos y suerte.
Sobre lo que comentas de pagar el 100% de la indemnización para evitar el defecto de forma y una posible improcedencia se ha debatido en el foro y creo que no hay una opinión unánime al respecto.
Partimos de que estamos en una empresa de menos de 25 trabajadores y hay una responsabilidad directa del FOGASA por 8 de los 20 días/año en un despido objetivo procedente.
Supongamos que existe una causa económica que justifica el despido. Pero la empresa tiene liquidez para pagar la indemnización completa, no solo el 60% que debe asumir. Si como plantea APRENDIENDO, en este caso, debe pagar el 100% para evitar la improcedencia por defecto de forma , ¿ como puede recuperar la empresa el 40% que debe asumir el FOGASA?. Creo que ya se estableció que la empresa no puede pedirlo al FOGASA,que solo se lo paga al trabajador.
Este tema no esta nada claro, pero creo que si la empresa paga el 60% y le dice al trabajador en la carta que el 40% se lo debe pagar el FOGASA, está cumpliendo con la obligación de poner la indemnización a disposición del trabajador. No siendo así, las empresas que tengan liquidez perderian siempre el 40%.
Si alguien conoce algún pronunciamiento judicial que declare la improcedencia desde que se reformo el pago del FOGASA, por no pagar la empresa el 100% de la indemnización, teniendo liquidez para ello, me encantaria conocerlo.
Saludos
Bueno el TSJ de Extremadura alguna Sentencia se ha sacado de la manda y por eso digo que tenemos que tener cuidado con el 53 en relación con el 33.8 ET.
Y es que una vía podría ser, aunque no se plantee en ningún sitio... pagar el 100% y luego reclamar al fogasa reclamación de cuantía en jurisdicción social en base a los siguientes artículos del Código Civil:
Artículo 1158 Código Civil
Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.
El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad.
En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.
Artículo 1159.
El que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos.
Y es que, puede existir resoluciones contradictorias en los TSJ que se resolverán en casación...... y ¿por qué no usar esta vía del 1158 y 1159 por si acaso?
Si alguno quiere que lea la siguiente sentencia: STSJ Extremadura 24 de abril de 2012.
Tengo constancia de que se ha demandado por despido improcedente por defecto de forma tras la reforma por estos motivos.... ahora bien, aún no se qué resultado han tenido.
Y es que una vía podría ser, aunque no se plantee en ningún sitio... pagar el 100% y luego reclamar al fogasa reclamación de cuantía en jurisdicción social en base a los siguientes artículos del Código Civil:
Artículo 1158 Código Civil
Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.
El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad.
En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.
Artículo 1159.
El que pague en nombre del deudor, ignorándolo éste, no podrá compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos.
Y es que, puede existir resoluciones contradictorias en los TSJ que se resolverán en casación...... y ¿por qué no usar esta vía del 1158 y 1159 por si acaso?
Si alguno quiere que lea la siguiente sentencia: STSJ Extremadura 24 de abril de 2012.
Tengo constancia de que se ha demandado por despido improcedente por defecto de forma tras la reforma por estos motivos.... ahora bien, aún no se qué resultado han tenido.
Gracias por tu aportación Aprendiendo. Lo que comentas de ir contra el FOGASA en base a esos artículos de código civil, creo que ya se había comentado en este foro.
Estudiaré la sentencia del TSJ de Extremadura, que es reciente, pero entiendo que en esa época todavía no estaba como ahora. Todavía la empresa tenía opción de pagar el 100% y pedir el 40% al FOGASA. Ahora ya no puede, tiene que ser el trabajador.
Una sentencia más antigua y en sentido contrario a la del TSJ de Extremadura, es la del TSJ de Canarias del 20/11/2011. En ella se pronuncia diciendo que no hay defecto de forma por pagar el 60% y mandar pedir el 40% al FOGASA.
A ver si el TS se pronuncia, que yo sepa aún no lo ha hecho.
Saludos
Estudiaré la sentencia del TSJ de Extremadura, que es reciente, pero entiendo que en esa época todavía no estaba como ahora. Todavía la empresa tenía opción de pagar el 100% y pedir el 40% al FOGASA. Ahora ya no puede, tiene que ser el trabajador.
Una sentencia más antigua y en sentido contrario a la del TSJ de Extremadura, es la del TSJ de Canarias del 20/11/2011. En ella se pronuncia diciendo que no hay defecto de forma por pagar el 60% y mandar pedir el 40% al FOGASA.
A ver si el TS se pronuncia, que yo sepa aún no lo ha hecho.
Saludos
Si claro SIgNIFER, en sentido contrario tenemos varias sentencias TSJ Castilla y León y de Cataluña; pero como aunque la que te pongo de Extremadura... aunque es con el Real Decreto Ley.... pues yo tendría y tengo cierto respeto.
Y si claro que se ha comentado la vía de estos artículos ya que lo puse yo.... y creo que aunque es una solución un tanto rebuscada... debería de prosperar si somos justos.
Ya que con la reforma de la Ley cambian el RDL, hacen el lio de cambiar la dicción del 33.8 incluyen en esa responsabilidad directa todas las causas del 52 y no solo las del 52c... hacen que el trabajador tarde en cobrar lo que con el RDL cobraba en teoría en el momento de la comunicación..... si tarda el FOGASA en pagarle pues malamente.... y si tarda mucho el FOGASA....
Y si claro que se ha comentado la vía de estos artículos ya que lo puse yo.... y creo que aunque es una solución un tanto rebuscada... debería de prosperar si somos justos.
Ya que con la reforma de la Ley cambian el RDL, hacen el lio de cambiar la dicción del 33.8 incluyen en esa responsabilidad directa todas las causas del 52 y no solo las del 52c... hacen que el trabajador tarde en cobrar lo que con el RDL cobraba en teoría en el momento de la comunicación..... si tarda el FOGASA en pagarle pues malamente.... y si tarda mucho el FOGASA....
Buenas, al hilo de lo que se está debatiendo, yo tengo el caso de una empresa que no puede poner a disposición siquiera el 60%, y quería proponer al trabajador un pago a plazos de ese 60 por ciento, ¿sería correcto?
¿se tendría que indicar obligatoriamente en la carta de despido por causas económicas? se supone que si para poder cobrar el trabajador el 40 por ciento restante del FOGASA
La empresa le propone 4 plazos para abonar el 60 por ciento, redactando un documento privado estableciendo el compromiso de la empresa a realizarlo.
Gracias. Saludos
¿se tendría que indicar obligatoriamente en la carta de despido por causas económicas? se supone que si para poder cobrar el trabajador el 40 por ciento restante del FOGASA
La empresa le propone 4 plazos para abonar el 60 por ciento, redactando un documento privado estableciendo el compromiso de la empresa a realizarlo.
Gracias. Saludos
APRENDIENDO dijo:Consejo: Mira detenidamente el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores.
Tienes que Alegar en la carta y que sea cierto problemas de iliquidez, causas económicas que impiden el pago del total de la indemnización que formalmente tienes que poner a disposición del trabajador en el momento de la comunicación del despido.
De no alegarlo y/o no existiendo causas que impidan el pago del 100% de la indemnización, podrían reclamar por despido improcedente por DEFECTO DE FORMA y entonces pasarías de lo que en un principio parecía que te iba a costar 12 días por la reesponsabilidad directa de los famosos 8 días del FOGASA conforme al 33.8 ET , a los 33/45 días del despido improcedente.
Recuerda que ya no solamente responde directamente el FOGASA por el 33.8 del ET del 52 c) sino por todas las causas del 51 y del 52 (enterito). Ojo a la entrega de la indemnización que le hagas que tiene que ser en el mismo momento de comunicación o en la fecha de efectos del despido si lo alegas en la carta; y ojo que la entrega significa en el mismo momento, de haberlo por transferencia para que coincida la fecha de valor con la comunicación ... haz una transferencia unos días antes y sino mediante cheque que le entregas en el momento junto con la carta.
Saludos y suerte.
Yo no estoy de acuerdo, se que se ha debatido en otras ocasiones y demás, pero el pago del 40% en empresas de menos de 25 trabajadores es una responsabilidad directa y si lo pones en la carta está a su disposición en el FOGASA, es una responsabilidad directa.
En cuanto a lo que comenta lubo, yo expresaria bien claro en la carta que tiene falta de liquidez para abonarle el 60% incluso señalando los saldos de las cuentas de la empresa, para que se vea que realmente no tiene saldo, y cuando sea efectivo el despido, al smac a acordar el pago, por reclamación de cantidad, si es que el trabajador está de acuerdo con el fondo del despido y no lo reclama por improcedente.
Voy a exponer varias cosas con relación al FOGASA, un par de ellas vividas esta semana (una en relación a un caso sobre el que plantee dudas en este foro), y algunas dudas. No pretendo afirmar nada como verdad absoluta, sólo cuento experiencias y dudas que se me plantean:
1) Despido por fuerza mayor empresa de menos de 25 trabajadores, aunque cabe la posibilidad de que la autoridad laboral autorice el pago por el FOGASA de la totalidad o parte de la indemnización sin perjuicio de resarcirse el FOGASA, no se acuerda nada en la resolución. Trabajador que va a solicitar 8 días de la indemnización (le abonaron 12), con toda la documentación, administrativa que le atiende le dice que no le van a abonar los 8 días puesto que la resolución de la autoridad laboral no dice nada, el trabajador alega que es por la vía del art. 33.8 ET y que se refiere al art. 51 sin más diferenciación, a lo que le sigue diciendo que no. La funcionaria (o empleada pública del tipo que sea) que ante la insistencia consulta con el letrado, que sale de su despacho, mira la documentación, y dice que no aplican el 33.8 ET para fuerza mayor, que presente la solicitud pero que ya le adelanta que la van a denegar. Todo esto es de palabra, cuando vea la resolución comentaré lo que ocurre, pero no salgo de mi asombro. Alguién con alguna experiencia similar?? Que pensais/opinais?.
Evidentemente, hay que esperar a la resolución y de ser denegatoria, cabría plantear reclamación de cantidad contra la empresa por esos 8 días. Pero me planteo otra cuestión, que ocurriría si la empresa ya no existiera dentro de 3 meses (o menos), pues pudo haberse disuelto y liquidado, cancelando asiento, vamos desaparecido, a quien se reclama? Que hacer en este hipotético caso? Igual soy yo que no veo más allá y vosotros me iluminais.
Voy con la siguiente....porque el FOGASA da para mucho, y más ahora que no tienen un céntimo.
1) Despido por fuerza mayor empresa de menos de 25 trabajadores, aunque cabe la posibilidad de que la autoridad laboral autorice el pago por el FOGASA de la totalidad o parte de la indemnización sin perjuicio de resarcirse el FOGASA, no se acuerda nada en la resolución. Trabajador que va a solicitar 8 días de la indemnización (le abonaron 12), con toda la documentación, administrativa que le atiende le dice que no le van a abonar los 8 días puesto que la resolución de la autoridad laboral no dice nada, el trabajador alega que es por la vía del art. 33.8 ET y que se refiere al art. 51 sin más diferenciación, a lo que le sigue diciendo que no. La funcionaria (o empleada pública del tipo que sea) que ante la insistencia consulta con el letrado, que sale de su despacho, mira la documentación, y dice que no aplican el 33.8 ET para fuerza mayor, que presente la solicitud pero que ya le adelanta que la van a denegar. Todo esto es de palabra, cuando vea la resolución comentaré lo que ocurre, pero no salgo de mi asombro. Alguién con alguna experiencia similar?? Que pensais/opinais?.
Evidentemente, hay que esperar a la resolución y de ser denegatoria, cabría plantear reclamación de cantidad contra la empresa por esos 8 días. Pero me planteo otra cuestión, que ocurriría si la empresa ya no existiera dentro de 3 meses (o menos), pues pudo haberse disuelto y liquidado, cancelando asiento, vamos desaparecido, a quien se reclama? Que hacer en este hipotético caso? Igual soy yo que no veo más allá y vosotros me iluminais.
Voy con la siguiente....porque el FOGASA da para mucho, y más ahora que no tienen un céntimo.
Gracias Raquel GR, pero ¿estaría correcto indicar en la carta de despido, además de la falta de liquidez, la forma que la empresa tiene intención de realizar el pago aplazado del 60%, sin necesidad de tener que ir al SMAC en caso de que el trabajador esté de acuerdo??
Entiendo que de esta forma el FOGASA no debería poner problemas para abonar los 8 días a los trabajadores, no??
Saludos
Entiendo que de esta forma el FOGASA no debería poner problemas para abonar los 8 días a los trabajadores, no??
Saludos
Fernando yo estoy de acuerdo contigo, pero eso no es lo que dice el FOGASA, bueno por ahora fue de palabra, pero el letrado dijo bien claro que no, que había que poner en relación ese precepto con lo establecido para fuerza mayor, tampoco se explicó mucho más, se limitó a decir que presentaramos documentación pero que eso era lo que había, que ya nos llegaría la resolución. En fin, habrá que esperar a verlo por escrito en la resolución, pues de ser así los trabajadores pueden verse sin 8 días y sin poder reclamarlos por lo que expongo en el último párrafo.
Por cierto, Fernando que opinias de lo último que expongo, para el supuesto de que el FOGASA confirme en la resolución lo que dijo de palabra (que no paga)? Vuelvo a copiar el último párrafo, por si se os ocurre algo que se me escape. "que ocurriría si la empresa ya no existiera dentro de 3 meses (o menos), pues pudo haberse disuelto y liquidado, cancelando asiento, vamos desaparecido, a quien reclama el trabajador?
Al margen de que tiene la vía judicial contra el FOGASA, pero eso ya se descarta por los costes que puede suponer en comparación con la cuantía de la indemnización.
Saludos.
Alguien tiene alguna sentencia en supuesto de fuerza mayor en que se aplicara el 33.8 ET, yo no encontré ni la primera y usé dos bases. Gracias por cualquier aportación.
Por cierto, Fernando que opinias de lo último que expongo, para el supuesto de que el FOGASA confirme en la resolución lo que dijo de palabra (que no paga)? Vuelvo a copiar el último párrafo, por si se os ocurre algo que se me escape. "que ocurriría si la empresa ya no existiera dentro de 3 meses (o menos), pues pudo haberse disuelto y liquidado, cancelando asiento, vamos desaparecido, a quien reclama el trabajador?
Al margen de que tiene la vía judicial contra el FOGASA, pero eso ya se descarta por los costes que puede suponer en comparación con la cuantía de la indemnización.
Saludos.
Alguien tiene alguna sentencia en supuesto de fuerza mayor en que se aplicara el 33.8 ET, yo no encontré ni la primera y usé dos bases. Gracias por cualquier aportación.
En primer lugar, coincido en que FOGASA no tiene razón, tal y como comentáis. No tienen ni para pipas.
Sentencias:
"La responsabilidad que se deriva para el FOGASA del artículo 51.12 ET es una responsabilidad específica que le atribuye la Ley para el caso de que se produzca un acontecimiento de fuerza mayor en la empresa, al margen de la situación económica de la misma. Es, por tanto, un supuesto atípico y especial de responsabilidad. Una vez constatada la fuerza mayor, la autoridad laboral puede acordar: 1. Que el FOGASA satisfaga la totalidad de la indemnización (supuesto que acontece en el presente caso); 2. Que únicamente se haga cargo de una parte de la indemnización, en cuyo caso del resto es responsable principal el empresario y subsidiario el FOGASA, si se acredita la situación de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de aquél; 3. Que no se acuerde expresamente la exoneración del empresario, en cuyo caso éste asume el papel de responsable principal y el FOGASA el de subsidiario.
(...)
Por tanto, incumbía en todo caso al FOGASA el pago de las indemnizaciones extintivas dentro de los topes legales, sin necesidad de declaración de insolvencia, si bien con la garantía de poder resarcirse de la empresa.
Respecto de las cantidades abonadas por el Fondo, tratándose de una empresa con menos de 25 trabajadores, el 40% de lo abonado es responsabilidad directa del Fondo
Esta responsabilidad sobre el 40% de la indemnización legal (no de la pactada) es pura y directa, porque no está sometida a condición o término, de manera que puede exigirse sin necesidad de acreditar situación de insolvencia o concurso de acreedores del empresario, ostentando el FOGASA el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores. La mentada responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial constituye propiamente (en la «ratio» de la norma) no tanto una garantía de cobro para el trabajador, pues su efectividad no se supedita a supuestos de insolvencia de la empresa, cuanto una medida de apoyo o protección de las pequeñas empresas afectadas por la regulación de empleo, cualquiera que sea su situación económica. Constituye, pues, un pago directo no resarcible a costa de la empresa, por sana que sea su situación económica".
STSJ Cataluña, núm. 7890/2008 de 22 octubre. JUR 2009\35859
"Tales previsiones son, sin duda, aplicables a los despidos colectivos por causa de fuerza mayor, puesto que el art. 33 se refiere expresamente, tanto en su número 2 como en el 8, al art. 51 ET sin ninguna excepción, y el caso de fuerza mayor está incluido en él; pero solo es aplicable en aquellos casos en que no existe el acuerdo de la autoridad laboral de que habla el art. 51.12 ET. Entonces recae sobre el FOGASA tanto la responsabilidad directa que le impone el número 8, si es que la empresa tiene menos de 25 trabajadores, como la subsidiaria del número 2, que solo nace una vez que se declara la insolvencia de la empresa o se produce la personación del Fondo en el procedimiento concursal, como dispone expresamente el párrafo segundo del art. 17 del RD 505/1985"
STS 16 julio 2008. RJ 2008\4563
En segundo lugar, como plan B, y sobre la última cuestión planteada por Ximena:
Sin esperar a la resolución de FOGASA, metería ya reclamación de cantidad por los 8 días/año, pidiendo, en la demanda, y como medida cautelar, el embargo preventivo de los bienes de la sociedad, alegando que existe riesgo de que la empresa se disuelva blablablá.
Alegaría, para sostener la medida cautelar, que en la resolución admva. que constata la fuerza mayor no se acuerda expresamente que la totalidad o un parte de la indemnización de los trabajadores la abone FOGASA y que, por dicho organismo, se ha informado verbalmente al trabajador, al presentar la solicitud - que se aportaría- que no se le van a abonar los 8 días preceptuados en el art. 33.8 ET.
Con la solicitud de medidas cautelares, solicitas se libre oficio a FOGASA a fin de que informe al Juzgado de los criterios aplicados por dicho organismo a la hora de aplicar el art.33.8 ET cuando la extinción tiene causa en el art. 51.7 ET...
Entiendo que si responde FOGASA que no va a pagar, el juez acordará el embargo preventivo a fin de asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia.
Sentencias:
"La responsabilidad que se deriva para el FOGASA del artículo 51.12 ET es una responsabilidad específica que le atribuye la Ley para el caso de que se produzca un acontecimiento de fuerza mayor en la empresa, al margen de la situación económica de la misma. Es, por tanto, un supuesto atípico y especial de responsabilidad. Una vez constatada la fuerza mayor, la autoridad laboral puede acordar: 1. Que el FOGASA satisfaga la totalidad de la indemnización (supuesto que acontece en el presente caso); 2. Que únicamente se haga cargo de una parte de la indemnización, en cuyo caso del resto es responsable principal el empresario y subsidiario el FOGASA, si se acredita la situación de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de aquél; 3. Que no se acuerde expresamente la exoneración del empresario, en cuyo caso éste asume el papel de responsable principal y el FOGASA el de subsidiario.
(...)
Por tanto, incumbía en todo caso al FOGASA el pago de las indemnizaciones extintivas dentro de los topes legales, sin necesidad de declaración de insolvencia, si bien con la garantía de poder resarcirse de la empresa.
Respecto de las cantidades abonadas por el Fondo, tratándose de una empresa con menos de 25 trabajadores, el 40% de lo abonado es responsabilidad directa del Fondo
Esta responsabilidad sobre el 40% de la indemnización legal (no de la pactada) es pura y directa, porque no está sometida a condición o término, de manera que puede exigirse sin necesidad de acreditar situación de insolvencia o concurso de acreedores del empresario, ostentando el FOGASA el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores. La mentada responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial constituye propiamente (en la «ratio» de la norma) no tanto una garantía de cobro para el trabajador, pues su efectividad no se supedita a supuestos de insolvencia de la empresa, cuanto una medida de apoyo o protección de las pequeñas empresas afectadas por la regulación de empleo, cualquiera que sea su situación económica. Constituye, pues, un pago directo no resarcible a costa de la empresa, por sana que sea su situación económica".
STSJ Cataluña, núm. 7890/2008 de 22 octubre. JUR 2009\35859
"Tales previsiones son, sin duda, aplicables a los despidos colectivos por causa de fuerza mayor, puesto que el art. 33 se refiere expresamente, tanto en su número 2 como en el 8, al art. 51 ET sin ninguna excepción, y el caso de fuerza mayor está incluido en él; pero solo es aplicable en aquellos casos en que no existe el acuerdo de la autoridad laboral de que habla el art. 51.12 ET. Entonces recae sobre el FOGASA tanto la responsabilidad directa que le impone el número 8, si es que la empresa tiene menos de 25 trabajadores, como la subsidiaria del número 2, que solo nace una vez que se declara la insolvencia de la empresa o se produce la personación del Fondo en el procedimiento concursal, como dispone expresamente el párrafo segundo del art. 17 del RD 505/1985"
STS 16 julio 2008. RJ 2008\4563
En segundo lugar, como plan B, y sobre la última cuestión planteada por Ximena:
Sin esperar a la resolución de FOGASA, metería ya reclamación de cantidad por los 8 días/año, pidiendo, en la demanda, y como medida cautelar, el embargo preventivo de los bienes de la sociedad, alegando que existe riesgo de que la empresa se disuelva blablablá.
Alegaría, para sostener la medida cautelar, que en la resolución admva. que constata la fuerza mayor no se acuerda expresamente que la totalidad o un parte de la indemnización de los trabajadores la abone FOGASA y que, por dicho organismo, se ha informado verbalmente al trabajador, al presentar la solicitud - que se aportaría- que no se le van a abonar los 8 días preceptuados en el art. 33.8 ET.
Con la solicitud de medidas cautelares, solicitas se libre oficio a FOGASA a fin de que informe al Juzgado de los criterios aplicados por dicho organismo a la hora de aplicar el art.33.8 ET cuando la extinción tiene causa en el art. 51.7 ET...
Entiendo que si responde FOGASA que no va a pagar, el juez acordará el embargo preventivo a fin de asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia.
Mr. White, gracias por la opción de medidas cautelares, y por las sentencias, seguiré buscando por si hay unificación de doctrina.
En cuanto a lo del FOGASA, hace nada acabo de recibir un dato nuevo (y supongo que por ahi vendrá que el FOGASA se lave las manos), y es que la empresa extinguió la relación laboral de los trabajadores en fecha anterior a que se hubiera dictado resolución de la autoridad laboral, se extinguió el mismo día en que se presentó la solicitud en registro de autoridad competente, y sin perjuicio de la extinción con carácter retroactivo (a la fecha del hecho causante) entiendo que el empresario no puede proceder a extinguir los contratos mientras la autoridad laboral no constate la fuerza mayor. Una vez constatada, 5 días, si puede extinguirlos, y si pidió la extinción con efectos retroactivos al hecho causante desde dicha fecha.
Quizá venga por aquí el tema de que el FOGASA a la vista de los documentos dijese que no paga, pues es un despido improcedente aunque no se impugne (improcedente encubierto). Por tanto, como en otros casos aunque no relativos a fuerza mayor si hay fraude de ley, lo que hace el FOGASA es ampararse en que no se aplica la ley de cobertura. Esperaremos.
Fuerza mayor el día x, por revocación de autorización administrativa firme con cambio de ley, los trabajadores continúan prestando servicios unos 25 días más desde la fecha de la fuerza mayor, un día aparecen con la carta de despido con efectos del día siguiente. Los trabajadores pensando que la resolución de la autoridad laboral existía (eso les dijo la empresa, y ellos confiados), le indicaron no podían entregarla pues desde que se dicta tardan en remitírsela. Cuando insisten después de unos días pues la necesitan para el FOGASA, le dan largas cada día con una disculpa diferente, deciden ir a la autoridad laboral a buscarla y de ahi al FOGASA, y se encuentran con que le dicen que no, pero a mi no me explicaron el motivo que les dieron en el FOGASA (igual se lo comentaron y no se enteraron) ni me habían enseñado la resolución de la autoridad laboral para ver las fechas. Ahora viéndola, me temo que el tema viene por ahi, porque realmente el despido es improcedente con indepedencia de que los trabajadores lo impugnen o no, temo que el FOGASA se ampare en el fraude para evitar pagar esos días.
Así, que nada, como estan en plazo, pues demanda por despido improcedente pues creo que a la vista de las fechas de la carta de despido y de las fechas de la resolución de la autoridad laboral está bastante claro, a lo que se añade que desde lo que se considera fecha del hecho causante hasta la fecha de efectividad del despido los trabajadores continuaron prestando servicios, y que le pagaron la indemnización (la empresa) 4 días después.
Espero que sea por esto, porque me tenía loca el tema este del FOGASA, en algo que a priori estaba claro, menos de 25 trabajadores y fuerza mayor que era real, no entendía la respuesta del FOGASA, pero ahora viendo el tema de la resolución creo que irá por ahi. Como lo ves tú?
Muchas gracias, por todo lo aportado. Si llego a esperar media hora en escribir el post ya lo hubiera planteado de otra forma.
Saludos.
En cuanto a lo del FOGASA, hace nada acabo de recibir un dato nuevo (y supongo que por ahi vendrá que el FOGASA se lave las manos), y es que la empresa extinguió la relación laboral de los trabajadores en fecha anterior a que se hubiera dictado resolución de la autoridad laboral, se extinguió el mismo día en que se presentó la solicitud en registro de autoridad competente, y sin perjuicio de la extinción con carácter retroactivo (a la fecha del hecho causante) entiendo que el empresario no puede proceder a extinguir los contratos mientras la autoridad laboral no constate la fuerza mayor. Una vez constatada, 5 días, si puede extinguirlos, y si pidió la extinción con efectos retroactivos al hecho causante desde dicha fecha.
Quizá venga por aquí el tema de que el FOGASA a la vista de los documentos dijese que no paga, pues es un despido improcedente aunque no se impugne (improcedente encubierto). Por tanto, como en otros casos aunque no relativos a fuerza mayor si hay fraude de ley, lo que hace el FOGASA es ampararse en que no se aplica la ley de cobertura. Esperaremos.
Fuerza mayor el día x, por revocación de autorización administrativa firme con cambio de ley, los trabajadores continúan prestando servicios unos 25 días más desde la fecha de la fuerza mayor, un día aparecen con la carta de despido con efectos del día siguiente. Los trabajadores pensando que la resolución de la autoridad laboral existía (eso les dijo la empresa, y ellos confiados), le indicaron no podían entregarla pues desde que se dicta tardan en remitírsela. Cuando insisten después de unos días pues la necesitan para el FOGASA, le dan largas cada día con una disculpa diferente, deciden ir a la autoridad laboral a buscarla y de ahi al FOGASA, y se encuentran con que le dicen que no, pero a mi no me explicaron el motivo que les dieron en el FOGASA (igual se lo comentaron y no se enteraron) ni me habían enseñado la resolución de la autoridad laboral para ver las fechas. Ahora viéndola, me temo que el tema viene por ahi, porque realmente el despido es improcedente con indepedencia de que los trabajadores lo impugnen o no, temo que el FOGASA se ampare en el fraude para evitar pagar esos días.
Así, que nada, como estan en plazo, pues demanda por despido improcedente pues creo que a la vista de las fechas de la carta de despido y de las fechas de la resolución de la autoridad laboral está bastante claro, a lo que se añade que desde lo que se considera fecha del hecho causante hasta la fecha de efectividad del despido los trabajadores continuaron prestando servicios, y que le pagaron la indemnización (la empresa) 4 días después.
Espero que sea por esto, porque me tenía loca el tema este del FOGASA, en algo que a priori estaba claro, menos de 25 trabajadores y fuerza mayor que era real, no entendía la respuesta del FOGASA, pero ahora viendo el tema de la resolución creo que irá por ahi. Como lo ves tú?
Muchas gracias, por todo lo aportado. Si llego a esperar media hora en escribir el post ya lo hubiera planteado de otra forma.
Saludos.
Efectivamente, con esos nuevos datos, sería despido improcedente en mi opinión.
El único problema que veo, es el mismo que comentabas sobre que la empresa se disuelva y que en 3 meses no exista...creo que interesaría instar el embargo provisional comentado como medida cautelar...
Ya nos cuentas cómo termina el asunto...
Suerte.
Saludos.
El único problema que veo, es el mismo que comentabas sobre que la empresa se disuelva y que en 3 meses no exista...creo que interesaría instar el embargo provisional comentado como medida cautelar...
Ya nos cuentas cómo termina el asunto...
Suerte.
Saludos.
A ver, una extinción por fuerza mayor es muy sui generis. Aunque pueden darse defectos de forma. Me explico, si se produce una fuerza mayor, puede ser imposible reanudar los servicios (de hecho, es lo más natural). Por tanto, los trabajadores no prestarán servicios a partir de dicho día. entonces, una vez apreciada la fuerza mayor por parte de la autoridad laboral, y según el RD de 2012 que desrrolla este tipo de despidos, el empresario ya puede extinguir los contratos CON LA FECHA DE EFECTOS EN QUE SE PRODUJO DICHA FUERZA MAYOR.
Ya, Fernando, pero en este caso se extinguen los contratos antes de que se dicte la resolución que lo autoriza...es decir, el empresario se adelanta y por tanto, entiendo, es improcedente...
Es decir, no se dicta la resolución y a continuación se produce la extinción con fecha de efectos la del hecho causante de la fuerza mayor, sino que la empresa se adelanta y extingue contratos por fuerza mayor sin el respaldo de la resolución...
Es decir, no se dicta la resolución y a continuación se produce la extinción con fecha de efectos la del hecho causante de la fuerza mayor, sino que la empresa se adelanta y extingue contratos por fuerza mayor sin el respaldo de la resolución...